公司人格否认作为公司人格独立的一种例外，在司法实践中并不常见，本案是公司法修改后的第一例经最高院审理结案的有关公司人格否认制度的案例，我所贺健律师从公司人格否认的主体要件、行为要件、结果要件三个方面进行充分论证，最终使得最高院支持了我方的代理意见，成功维护了当事人中兴通讯股份有限公司的合法权利。

案件简介

一、案件基本情况

案件类型及审级：民事一、二审

当事人简要情况：

a.北京成功通信电子工程有限公司

b.扬州中兴移动通讯设备有限公司

c.中兴通讯设备股份有限公司

a和b是本案购销合同即《合作协议》的甲乙双方，c为b的控股股东，以上三者皆为独立的法人主体。

裁判机关

一审裁判机关：江苏省高级人民法院

二审裁判机关：最高人民法院

二、基本案情

2003年1月11日，北京成功通信电子工程有限公司（以下简称成功公司）（甲方）与扬州中兴移动通讯设备有限公司（以下简称扬州中兴公司）（乙方）签订合作协议，约定：双方就委托甲方在指定区域内经销由乙方研发生产的手机产品的有关事宜达成以下协议：一、乙方授权甲方为“ZTE中兴”品牌ZTEG218型号手机在上海、重庆等15个区域（不包括宁夏）独家经销商，乙方承诺不在甲方已获得乙方授权的地区以任何未经甲方认可的方式或途经开展该型号手机销售活动。二、销售保底量为8万部。三、付款方式。甲方承诺于2003年1月31日前完成3万部的提货，2月28日前完成其余5万部的提货，采购统一价格为3500元/部。付款方式为：1、甲方于2003年1月15日前将2.8万部手机货款9800万元汇入乙方账户；2、于2003年1月20日前将2.2万部手机货款7700万元汇入乙方账户；3、于2003年2月15日前将3万部手机货款1.05亿元汇入乙方账户。……2003年1月15日，成功公司与扬州中兴公司签订了变更提货时间的补充协议，约定成功公司8万部手机中的8000部提供期限顺延20天，即成功公司在2003年2月28日前完成72000部手机的提货，2003年3月20日前完成其余8000部手机的提货。原协议中的提货时间限制作废。

《合作协议》签订后，成功公司于2003年1月份先后共计向扬州中兴公司付款1.72亿元。上述付款中除2003年1月20日300万元为电汇方式外，其余付款均以承兑汇票方式付款。2003年2月25日，成功公司与扬州中兴公司又签订了变更结算方式的补充协议。2003年7月2日，以研究解决扬州中兴公司与成功公司双方合作中出现的困难及协商解决G218手机库存问题为议题，双方形成会议纪要一份，内容为：“一、问题。双方共同研讨如何解决G218手机5万台库存问题及成功公司已付扬州中兴公司1.72亿元货款如何解决。二、措施。双方协商一致同意向联通公司提交《关于扬州中兴公司与成功公司合作联合推广G218手机的报告》，并一致努力，尽快实施。三、目的。共同努力，尽快落实联通公司采购中兴G218手机20万台。首批供应上述库存的5万台，并通过上述工作的完成争取1.72亿元资金尽快回笼，将亏损控制在几百万元以内，力争不亏损。四、其他事宜。其他事宜待与联通公司就集中采购G218手机20万台的合作签订合同后具体落实。”

2003年7月19日，扬州中兴公司、成功公司、恒合公司就合作的中兴G218手机有关事宜达成三方会议纪要。内容：一、扬州中兴公司同意对其库存的10000台中兴G218手机（其中8300台属成功公司在扬州中兴公司和恒合公司两方同意的情况下受让的恒合公司额度货物）及恒合公司库存的985台中兴G218手机，因扬州中兴公司该款手机价格由3850元/台调整为2100元/台而造成的降价亏损实施补偿。补偿方式为：扬州中兴公司以每台1500元的价格向成功公司供应该款手机20000台，此20000台手机统一由成功公司采购。二、扬州中兴公司、成功公司双方同意成功公司上述20000台采购款从成功公司已付扬州中兴公司的预付款（1.72亿元）中抵扣。

2003年8月26日，成功公司与中兴股份公司达成G218手机购销合同一份，约定成功公司（甲方）购买中兴股份公司（乙方）G218白色手机10000部，单价1500元，总价款1500万元。合同签订后，中兴公司指定扬州中兴公司向成功公司发货，中兴股份公司向成功公司开具了增值税发票。上述合同产生1500万元货款实际从成功公司支付给扬州中兴公司的预付货款中扣除。

2003年9月16日，扬州中兴公司向成功公司发出《关于成功公司ZTE G218合同预付货款的复函》。在该复函中，扬州中兴公司在扣除相关费用后，确认实收成功公司货款140484392.5元。2003年12月9日，联通公司与成功公司作为买卖双方、中兴股份公司作为服务提供方签订ZTE G218手机77800部和2200部采购合同两份，约定手机由服务提供方生产，单价为1600元/台，总价款为12448万元。2003年12月23日，成功公司与扬州中兴公司签订发货纪要。约定2003年12月9日签订的联通公司与成功公司的8万部手机供货合同，扬州中兴公司根据成功公司的发货通知在24 小时内将53700部G218手机发往成功公司指定的地点，并将上述手机的增值税发票于货物发出后的2日内按单价1700元/台向成功公司开出。对于亏损认定、分摊及其他事宜，双方约定另行协商。

2003年12月25日，扬州中兴公司与成功公司签订价格保护协议，2004年3月10日，扬州中兴公司与成功公司达成价保结算协议。2004年3月31日双方关于G218手机问题达成《谅解备忘录》。约定：由于非典等市场因素，双方就2003年1月11日签订的G218手机《合作协议》，在该协议的执行过程中，均蒙受了不同程度的经济损失，双方对损失分担事宜存在较大分歧；经过多次交流磋商，双方达成如下一致意见：2、截至本《备忘录》签署日，成功公司在扬州中兴公司处尚有预付款49194392.5元。3、成功公司同意给予扬州中兴公司3500万元的补偿，以收益补偿的方式分批实现。双方一致同意积极设计收益补偿方案。4、扬州中兴公司同意在签署本《备忘录》后7个工作日内以电汇方式返还乙方14194392.5元等。2004年4月8日扬州中兴公司向成功公司付款14194392.5元。

2004年4月16日扬州中兴公司与成功公司达成价格保护补充协议，确认双方于2003年12月25日签订的针对G218手机的价格保护事宜的《价格保护协议》及2004年3月10日签订的《价保结算协议》无效。同年4月17日，扬州中兴公司与成功公司又达成另一份《谅解备忘录》。约定：1、…。2、2004年4月9日成功公司收到了扬州中兴公司返还的预付款14194392.5元，截至本《备忘录》签署日，成功公司在扬州中兴公司处尚有预付款3500万元。3、成功公司同意给予扬州中兴公司3500万元的补偿，以收益补偿的方式分批实现。双方一致同意积极设计业务合作的收益补偿方案。……

2004年4月20日，扬州中兴公司、中兴股份公司签订协议书一份，约定基于上述合同产生的成功公司对中兴股份公司的债务转移到扬州中兴公司。之后扬州中兴公司相继将G218手机发往成功公司。

2005年10月20日，成功公司以扬州中兴公司拒不还款的行为侵害了自身的合法权益，同时，由于扬州中兴公司拒不履行保价承诺，使成功公司蒙受了巨额损失，将扬州中兴公司起诉至江苏省高级人民法院，同时以中兴通讯股份公司实际参与并操纵了此次手机采购合作业务，将中兴通讯股份公司列为第二被告，诉请法院，1、判令两被告归还原告预付款共计3500万元，并支付资金占用利息共计11004189元（计至2005年10月30日）；2、判令两被告赔偿直接经济损失23904400元；3、判令两被告承担全部费用。

三、双方观点

扬州中兴公司认为自身销售“ZTEG218”手机是合法的，没有任何的法律禁止与限制，成功公司与扬州中兴公司已就G218手机的结算以及损失问题达成了《谅解备忘录》，成功公司的诉讼请求没有法律依据，而成功公司对《谅解备忘录》的肆意曲解，纯粹是为逃避《谅解备忘录》约定的3500万元给付义务。对于扬州中兴公司占有的北京成功公司的预付款3500万元是合法占有，而且扬州中兴公司认为此次购销合同的违约方是成功公司，成功公司在《合作协议》签订后，顺延提货期限，肆意改变付款方式而且没有全面履行付款义务，其违约行为给扬州中兴公司造成巨大经济损失，并因此提起反诉。提交的证据有企业法人营业执照、授权书、关于G218手机问题的谅解备忘录》、补充协议、协议书等。

中兴通讯股份公司认为自身与扬州中兴公司是不同的法人实体，作为扬州中兴公司的股东，中兴通讯股份公司已经全面履行了注资义务。而且成功公司所谓的“中兴通讯股份公司实际参与并操纵了此次手机采购合作业务，是此次合作业务的实际合作主体。”是没有任何证据支撑的，没有理由要求中兴通讯股份公司与扬州中兴公司承担连带责任。再者，此次购销合同的违约方是成功公司，而且合同的主体双方即成功公司和扬州中兴公司已经就合同结算和损失补偿达成了《谅解备忘录》，所以说成功公司的诉讼请求没有法律依据的。提交的证据有中兴股份公司营业执照、扬州中兴公司营业执照、扬州中兴公司章程、验资报告、最高人民法院裁定（2005）民二终字第231号等。

北京成功公司认为《谅解备忘录》中关于成功公司补偿扬州中兴公司3500万元的条件还未成就，所以不能和扬州中兴公司应返还给自己的预付款3500万元进行债务抵消。同时，成功公司认为中兴通讯股份公司滥用了股东权利和公司法人格混同，还转移财产损害了债权人利益，要求中兴通讯公司承担连带责任。提交的证据有2003年1月11日《合作协议》及相关补充协议、收款收据、电汇及承兑汇票、《转发国家计委关于CDMA手机生产布局意见的批复的通知》、《关于贯彻实施CDMA终端产品联合推广协议有关问题的指导意见》、扬州中兴公司《企业基本信息》、《公司变更登记申请书》等。

代理思路及观点

一、扬州中兴对北京成功公司不负任何债务，故中兴股份公司不存在承担连带责任的问题。

首先，扬州中兴占有北京成功公司3500万元预付款属于合法占有，支付利息缺乏依据。其次，扬州中兴可以请求抵消3500万元预付款的返还债务与3500万元的补偿金债权。第三，北京成功公司基于缔约过失责任应赔付扬州中兴3500万元损失。扬州中兴对北京成功公司不负任何债务，中兴股份公司当然也不存在承担连带责任的问题。

二、成功公司所谓滥用公司法人独立地位损害债权人成功公司利益的事实不清，证据不足。

扬州中兴公司与中兴股份公司有着严格的区别。前者是2002年7月在扬州成立的有限公司，注册资金600万元，主要销售ZTE818和ZTE G218两款手机和无线上网卡。后者是在深圳证券交易所上市的大型上市公司，主要销售通讯系统设备和终端（包括CDMA、GSM和PHS手机等），并兼营其他诸多业务。上诉人虽然是扬州中兴的股东之一，但是二者是独立的法律主体，不存在董事等高管人员大量交叉任职导致二者人格混同的情形。根据扬州中兴的章程，中兴股份公司在扬州中兴所占股份为65%，于公司成立时注资390万元，注册资金全部到位，此后也没有抽逃资金的行为，这表明两者在法律上是两个完全不同的法人实体。

同时应指明，公司个别高管人员的兼任现象在公司治理中属于常态，母公司往子公司派员，是为了加强母公司对子公司的管理，及时掌控子公司的经营状况。法律并未禁止母公司的管理人员参与子公司的管理，这种兼任现象只要不违反我国法律法规以及公司章程的规定，即不构成公司人格否定制度中的人格混同。依据法理和公司法的规定，如果要以交叉任职来否定公司法人人格，那么其前提条件是母子公司高管人员大量交叉任职，而且其交叉任职导致人格混同进而导致业务混同，即所谓的“一套人马，两个牌子”。从中兴股份公司与扬州中兴的董事等高管人员的产生及构成情况看，高管人员的产生符合公司章程规定，均有书面的决议作为证据。没有任何证据能够证明扬州中兴公司的高级管理人员是由中兴股份公司任命的。扬州中兴只有一个董事曾担任中兴股份公司的高管，其他董事均不是中兴股份公司的高管人员。因此中兴股份公司与扬州中兴之间不存在母子公司人格混同，更不存在因此导致的业务混同。

法律及相关法规并未禁止上市公司与其控股子公司之间存在关联交易，和扬州中兴的关联交易有合同、协议、和增值税发票支持，财务清晰，经过审计。中兴股份公司作为一家上市公司，与其控股子公司扬州中兴的关联关系和关联交易都经披露，符合会计制度和相关的会计准则，符合证监会的监管要求，合理合法。

成功公司并未举证证明中兴股份公司与扬州中兴公司之间关联交易的价格不公允，在缺少价格不公允这一必要条件的情况下，根本不能得出上诉人利用关联交易转移利润的问题。

公司法第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据这一规定，在适用公司人格否定制度时，至少应符合三个构成要件：（一）主体要件：就被告而言，应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为的积极的控股股东。（二）行为要件：公司人格利用者实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为，是适用公司法人格否定制度的行为要件。该滥用行为主要包括两类：利用公司法人格规避合同或法律义务的行为和公司法人格形骸化的行为。（三）结果要件：结果要件是指公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害。上诉人并不具备上述要件。

（一）主体要件方面：中兴股份公司是扬州中兴公司的控股股东。

（二）行为要件方面：中兴股份公司并未实施滥用公司人格和股东有限责任的行为。

1.关于利用公司法人格规避合同或法律义务的行为

本案属于买卖合同纠纷，所以不涉及中兴股份公司利用公司法人格规避法律义务的情形。

同样，中兴股份公司也不存在利用公司法人格规避合同义务的情形，具体分析如下：在本案中，成功公司和扬州中兴的交易过程分为两个阶段：其一是订立合同并按照合同履行的阶段；其二是在发生变故后双方处理合同善后事宜的阶段。后一阶段即两个《备忘录》，其性质可以视为是双方就解除原来的《合作协议》而重新确定其权利义务，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的。如前所述，扬州中兴基于《备忘录》占有这笔预付款是取得成功公司同意的，属合法占有，不构成不当得利。扬州中兴不仅不用支付利息，还可以主张债务抵消。在债务抵消后，扬州中兴即对成功公司不承担债务。既然债权债务关系不存在，中兴股份公司就失去了利用公司法人格逃避债务的前提。本案诉讼之所以发生，是因为成功公司试图单方否定4.17《备忘录》中关于3500万补偿条款的效力所致，从而导致了扬州中兴公司存在债务的可能。对于一个成功公司诚实善意履行合同就不应发生的债务，中兴股份公司当然不可能预想到成功公司在若干年后会违背诚信和善意履行原则而导致该债务可能发生，当然也不会提前数年就开始着手规避这个所谓的债务。再者，《合作协议》项下的交易是扬州中兴公司与成功公司之间独立的交易，交易从一开始都是在认真进行的，后来交易无法继续，只是联通公司产业政策调整和“非典”的原因，中兴股份公司并未介入任何环节，也没有从这一交易中转移任何利润。成功公司和扬州中兴在合同履行遇到障碍时达成协议也是双方的真实意思表示，与中兴股份公司无关。

2.关于公司法人格形骸化的行为

如前所述，没有任何事实和证据可以证明中兴股份公司实际控制了扬州中兴公司的日常经营管理，中兴股份公司也未实际操纵本案《合作协议》的签订与履行，更没有通过关联交易转移利润。不存在人格混同、财产混同、业务混同的情况，因此并不具备公司法第二十条第三款规定的中兴股份公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务要件。

（三）结果要件方面：中兴股份公司未严重损害北京成功公司利益。

在本案中，《合作协议》不能履行导致的并非是成功公司单方损失，扬州中兴亦遭受严重损失。正因为此，双方经多次协商才达成了具有法律效力的并已部分履行的《谅解备忘录》。备忘录是双方真实的意思表示，是双方在合同无法继续履行，且业已给双方造成损失，尤其是扬州中兴公司损失严重的情况下，对预付款结算和损失进行的最后了结。在双方债务抵消后，扬州中兴即对北京成功公司不承担债务，所以谈不上中兴股份公司损害了北京成功公司的利益。退之，即使否认了备忘录，扬州中兴为依法设立的能够独立承担民事责任的法人，并非中兴股份公司的分公司职能部门，其返北京成功公司3500万元预付款的义务只能由其单独承担，中兴股份公司不应对其民事行为的法律后果承担连带责任。

裁判理由及结果

江苏省高级人民法院作出一审判决：

一、扬州中兴公司在本判决生效后10日内返还成功公司预付款3500万元，并支付该款的资金占用利息。

二、成功公司在本判决生效后10日内向扬州中兴公司赔偿损失11666667元。

三、中兴股份公司对扬州中兴公司的上述债务承担连带责任。

四、驳回成功公司对扬州中兴公司和中兴股份公司的其他诉讼请求。

五、驳回扬州中兴公司对成功公司的其他诉讼请求。

最高人民法院经审理，查明事实，作出终审判决如下：

一、维持江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0033号民事判决主文第四项和第五项；

二、变更江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0033号民事判决主文第一项为：扬州中兴移动通讯设备有限公司于本判决生效后十日内返还北京成功通信电子工程有限公司预付款3500万元；

三、变更江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0033号民事判决主文第二项为：北京成功通信电子工程有限公司于本判决生效后十日内向扬州中兴移动通讯设备有限公司赔偿违约损失3500万元。

四、撤销江苏省高级人民法院（2005）苏民二初字第0033号民事判决主文第三项。

办案体会

本案属公司法修改后的第一例经最高人民法院审理结案的有关公司人格否认制度的案件，双方的争议焦点有二：一是扬州中兴与北京成功《关于G218手机问题的谅解备忘录》的效力问题，即案涉3500万元收益补偿款能否与3500万元预付款抵消；二是中兴股份公司应否对扬州中兴公司的债务承担连带责任的问题，即本案是否应该适用公司人格否认制度。

一、一审的工作及结果

北京成功于2005年10月向江苏省高级人民法院提起诉讼，要求扬州中兴公司返还3500万元预付款并赔偿占用该笔资金的利息损失（约计1100万元），赔偿因履行手机购销合同所造成的直接经济损失约2390万元，作为扬州中兴控股股东的中兴股份公司对该笔债务承担连带责任。北京成功同时提出财产保全申请，江苏高院于10月28日下达民事裁定冻结了中兴股份公司在深圳市招商银行的银行存款7100万元。

接受中兴股份公司的委托后，经分析研究认为此案系北京成功及其母公司甬成功的一次恶意诉讼，其目的是以诉讼拖延时间，掩饰作为上市公司的甬成功的亏损信息，同时以诉讼这种对其来讲风险极大的方式赌胜算。在弄清了这一背景后，我与公司负责此案的工作人员积极沟通，多次往返南京、扬州、深圳等地搜集证据，同时向江苏高院递交了解除诉讼保全的申请。经不懈努力，江苏高院分别于2006年7月12日、2008年6月25日两次下达裁定解除了7100万元的冻结存款。

一审法院归纳了本案的两个争议焦点，即备忘录的效力问题和中兴股份公司是否应承担连带责任的问题。针对第一个焦点，我认为扬州中兴和北京成功签订的手机购销合同未能完全履行的原因在于非典及政策调控等市场因素，并非扬州中兴单方面违约所致，对此双方在协商达成的两份备忘录中均予以确认，因此扬州中兴不应赔偿北京成功的经济损失。在备忘录中双方均同意不再履行该合同，北京成功确认在扬州中兴处尚有预付款3500万元，并承诺给予扬州中兴3500万元的损失补偿，可见扬州中兴对于预付款属于合法占有，不存在支付占用利息的问题。两份备忘录是双方的真实意思表示，具有法律效力，对于扬州中兴要求以3500万元补偿款与3500万元预付款相抵消的主张应予支持，所以扬州中兴不负有债务的前提下，中兴股份公司自然不用承担连带责任。针对第二个焦点，我认为即使扬州中兴公司对北京成功负有债务，本案也不应适用公司人格否认制度。根据扬州中兴公司的章程，中兴股份公司所占股份为65%，在扬州中兴公司成立之时，已注资到位且无抽逃资金的行为。两家公司在法律上是完全不同的法人实体，不存在人格混同、业务混同、中兴股份公司并未滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害北京成功的利益，不符合新公司法第二十条第三款的规定。

据了解，一审法院对本案的处理争议颇大，审委会决定就上述两个焦点问题请示最高人民法院，最高人民法院并未轻易做出答复。而此时作为代理人的我，理所当然的认为中兴股份公司胜诉无疑，乃至有些轻敌。2008年11月，一审法院令人意外地作出判决，既未采纳我的观点，也没有完全采纳原告观点，而是使用混合过错原则，基于双方在合同的低约履行过程中均负有过错，动用自由裁量权判处北京成功承担三分之一的责任，扬州中兴承担三分之二的责任，中兴股份公司基于新公司法第二十条公司人格否认制度对扬州中兴公司的债务承担连带责任。

二、二审的工作及结果

一审判决下达后，中兴股份公司和扬州中兴公司不服，向最高人民法院提起上诉。我受中兴股份公司的委托继续代理二审，扬州中兴公司另委托北京通商律师事务所的律师代理二审。案件开庭前我针对在一审代理期间的不足，总结了经验教训，并赶赴北京和扬州中兴公司的代理律师就本案的焦点问题、证据组织、开庭方案进行多次讨论。另外，我还特地邀请了中国民商法学界的数名专家对本案焦点问题进行了论证分析，法学界专家在形成的书面分析意见中认可了我的观点，认为双方签订的备忘录是具有法律效力的合同，扬州中兴占有北京成功的预付款属于合法占有，可以请求债权抵消。中兴股份公司的行为并不符合新公司法第二十条第三款的规定，本案不应适用公司人格否认制度。

案件开庭后，二审法院归纳的争议焦点依然是备忘录的效力问题以及中兴股份公司是否应当承担连带责任的问题，在固定一审观点的基础上，我重点阐述了第二个焦点问题，本案不应适用公司人格否认制度的原因。首先，中兴股份公司作为扬州中兴的控股股东，在公司成立之时注资到位且无抽逃资金，双方并无大量高管人员交叉任职，不存在人格混同；其次，扬州中兴公司和北京成功公司签订的手机购销合同自始至终独立履行，中兴股份公司不存在操纵签订及履行的行为，一审法院将另外三份与本案并非同一法律关系的合同作为证据，与本案混为一谈，严重背离事实；最后，法律并未禁止母子公司之间进行关联交易，中兴股份公司和扬州中兴公司的交易均有合同、协议和增值税发票支持，财务清晰，经过审计，中兴股份公司不存在转移利润，导致扬州中兴丧失偿债能力，从而损害北京成功利益的行为。

2009年12月，二审法院下达终审判决，支持了我的观点，判处扬州中兴和北京成功互负到期债务，可以抵消，扬州中兴对北京成功不负偿还义务，因此中兴股份公司也无需承担偿还义务。另本案也并不适用新公司法关于公司人格否认制度的规定，中兴股份公司不需承担连带责任。