为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，我国相关劳动法律法规规定了对女职工特别的劳动保护，如劳动强度限制、经期劳动保护、孕期劳动保护、产假、哺乳期劳动保护等。在律师服务过程中发现许多企业对女职工的产假工资与生育津贴的发放存在疑问，本文即借此为主题从法律规定和相关判例两个层面分析解答郑州市范围内就此问题的应对方法。

一、女职工的产假及产假期间的工资

《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定“女职工生育享受不少于九十天的产假。”

《女职工劳动保护特别规定》第七条规定“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”

《河南省女职工劳动保护特别规定》第十一条规定“用人单位应当给予生育或者流产的女职工下列劳动保护：（一）正常分娩的，休产假98天，其中产前可以休假15天；（二）符合《河南省人口与计划生育条例》规定生育子女的，依法享受其增加的假期；（三）难产或者实施剖宫产手术分娩的，增加产假15天；（四）生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天；（五）怀孕未满4个月流产的，享受产假15天；（六）怀孕满4个月流产的，享受产假42天；（七）其他法律、法规、规章规定的假期。”

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”

通过上述规定可以看出，从国家法律到行政法规再到地方性法规均对女职工享有的产假进行了明确的规定，同时也规定了用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资。

二、生育津贴的享受条件及发放

《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”

《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

《河南省职工生育保险办法》第十一条规定“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴：（一）妊娠满28 周以上生产或者引产的，享受90 天的生育津贴；难产的增加15 天的生育津贴；多胞胎生育的，每多生育1 个婴儿增加15 天的生育津贴；晚育的增加90 天的生育津贴。（二）妊娠满12 周不满28 周流产、引产的，享受42 天的生育津贴。（三）妊娠满8 周不满12 周流产的，享受30 天的生育津贴；妊娠不满8 周流产的，享受15 天的生育津贴。生育津贴日标准按照女职工所在用人单位上年度职工月平均工资除以30 计发，从生育保险基金中支付。生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足。 国家机关和其他由财政负担工资的用人单位的女职工生育、终止妊娠，不享受生育津贴，产假期间的工资由用人单位照发。”第二十一条规定“用人单位未按照本办法规定参加生育保险的，职工享受生育保险待遇的有关费用由该用人单位按照本办法规定的标准支付。”

通过上述规定可知女职工生育享受产假期间可以享受生育津贴，生育津贴由生育保险基金支付，未参加生育保险的由用人单位支付。《河南省职工生育保险办法》也更加详细的规定了各类法定产假期间对应的生育津贴以及生育津贴的计算方式。

三、生育津贴和产假期间工资能否同时享有？

生育津贴和产假期间工资均为女职工在生育、产假内享受的工资待遇，根据《河南省职工生育保险办法》第十一条“女职工符合人口与计划生育有关规定生育或者终止妊娠，在下列法定产假期间由领取工资改为享受生育津贴”的规定，可见产假期间工资和生育津贴具有替代性、不能同时享有。生育津贴是以女职工所在用人单位上年度职工月平均工资未标准计算，可能与女职工个人的工资水平存在差异，若生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平，用人单位还应补足差额部分。

四、郑州市中级人民法院相关判例

（一）产假期间工资与生育津贴不同时享有

（2021）豫01民终6805号

“本院认为，关于李琳产假期间工资，李琳主张的产假期间工资实为生育津贴。李琳的生育津贴为52181.66元，上诉人实际发放生育津贴28478.7元、实际发放工资11818.28元。上诉人应当支付李琳生育津贴11884.68元。”

（二）生育津贴低于女职工生育或者实施计划生育手术前工资水平的，差额部分由用人单位补足

（2021）豫01民终5797号

“本院认为，一审法院根据被上诉人胡思娟的工资标准，在扣减上诉人已经发放的工资和生育津贴后，判令上诉人大家人寿向被上诉人胡思娟支付2019年1-3月工资差额14697.94元并无不当。故上诉人大家人寿上诉称其已经支付了生育津贴，无需另行支付产假期间工资的请求不能成立，本院不予支持。”

（三）对未参加生育保险的，由用人单位支付生育津贴

（2021）豫01民终5248号

“对于生育津贴，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。本案中，公司未为原告缴纳社保，2019年8月起至2020年4月14日共计发放工资42,260.38元，故能源公司应支付原告2019年7月24日至2020年2月3日生育津贴计4,543.92元。”

五、结论

女职工因生育而暂时离开工作岗位，为切实保障生育女职工的合法权益，国家以向生育女职工发放生育津贴的形式最大程度地补偿生育女职工的经济收入。通过上述相关规定以及司法判例可知，在享受生育津贴待遇中，生育津贴和产假期间工资不能同时享有，二者金额不同的情况下采取“就高不就低”的适用原则。如果女职工未参加生育保险，则由用人单位按照女职工产假前工资的标准支付。

河南路德律师事务所

荆勇军 于浩波