【案件简介】

一、案件类型及各方当事人基本情况

1、案件类型：建筑施工合同纠纷　民事

2、当事人简要情况：

一审原告：朱某某

一审被告：河南省某化工科技有限公司、开封某锅炉开封工程部

二审上诉人：朱某某、河南省某化工科技有限公司、开封某锅炉开封工程部

3、裁判机关：

宝丰县人民法院  平顶山市中级人民法院

二、案件主要事实

2008年9月10日，河南省某化工科技有限公司(以下简称“化工公司)30万吨/年焦油深加工项目工程向外发包，开封某锅炉开封工程部（以下简称”开封开封工程部）委托朱某某代表开封开封工程部与化工公司签订了该工程项目的《施工合同》，开封开封工程部法定代表人在合同上签字并加盖了开封开封工程部合同专用章予以确认。合同约定：发包方化工公司（甲方），承包方开封开封工程部（乙方），承包范围为30万吨/年焦油深加工项目原料储罐及附件制作、安装、防腐或甲方委托的其他工程；严禁乙方将工程转包，否则甲方将单方终止施工合同，由此造成的一切损失由乙方承担等合同内容。合同签订后，朱某某于2008年9月14日与开封某机械制造有限公司签订一份设备租赁协议，订租该公司一批施工设备，共支付设备租赁费110万元。2008年9月15日，开封开封工程部与朱某某就上述工程签订一份协议，协议约定：一、该工程项目所需资金（含该合同签订前及实施后的业务招待费用、工程费用）、设备、人员由乙方（朱某某）负责组织，甲方（开封开封工程部）不承担任何义务及责任。二、该工程质量由乙方负责，因工程质量问题所引起的一切纠纷由乙方承担，与甲方无关。三、乙方实施上述工程时所发生的一切债权、债务，以及出现的工伤事故均由乙方承担。四、甲方负责提供技术上的服务，并可收取该工程款2％作为技术服务费。该协议签订当天，朱某某即组织工人进入该化工公司工地，建造了临时职工宿舍、伙房、平整了施工场地等前期准备工作，工程未实际开工。2008年底，该化工公司查证开封开封工程部不具备制作安装压力锅炉辅助机的资质，对朱某某在该化工公司的施工行为提出异议，并终止合同，为此双方发生争议，朱某某撤离了工地部分工人。2009年4月25日，该化工公司与江苏公司签订30万吨/年焦油深加工项目储罐制作施工合同，将该项目重新发包给江苏公司。2009年4月25日，江苏公司与朱某某协商将朱某某在工地所建的部分临时用房以价款60000元出售给江苏公司，剩余部分临时房仍留在工地未做处理。2010年4月6日，该化工公司给开封开封工程部发出拆迁临时用房的通知，拆除了该临时用房。

三、原、被告方观点及相应证据

【代理观点】

原告方主要代理观点：被告违反合同约定，应当支付拖欠原告工程款2448222.5元。

原告方主要证据：1、《建设工程安装施工合同》：证明某某化工有限公司与开封开封工程部签订的施工合同。2、《协议书》：证明朱某某与开封开封工程部签订的协议。 3、（2010）宝证民字第53号公证书一份，证明朱某某申请公证处对其在某某化工有限公司建造的房屋现状制作的现场录像。4、《用车协议书》及相关收条收据：证明朱某某支付的租赁费。5、2008年9月15日到2010年4月10日工资表。6、《包工协议》及收条：证明朱某某支付的定金。7、设备租赁协议及收条。8、《建房协议书》、《工地、职工宿舍和办公用房结算单》收款收据。

被告方化工公司主要代理观点：

一、原告不是化工公司与开封开封工程部《建设工程安装施工合同》的主体，不具备诉讼主体资格，无权因该合同纠纷起诉河南某某化工有限公司。

二、该工程并没有实际施工，仅为施工作了前期的部分准备工作，原告无权要求化工公司支付工程款，原告所要求的损失应向开封开封工程部主张。

三、化工公司与开封开封工程部签订《建设工程安装施工合同》属于无效合同，原告与开封开封工程部的行为是导致合同无效的原因。

四、原告诉求的损失缺乏客观合法性，不能被支持。

被告方化工公司主要证据：一、《建设工程安装施工合同》：证明化工公司与开封开封工程部签订的施工合同。二、证明该化工公司被宝丰县人民政府批准组建的相关文件。三、化工公司给开封开封工程部开出的解除合同通知。四、证明江苏公司支付朱某某所建公棚款的《江苏公司证明》。五、开封市工商银行政管理局顺河分局出具的证明开封开封工程部基本信息材料。

【裁判意见及结果】

一审裁判意见：1、开封开封工程部明知其不具备压力锅炉辅机的制作安装资质与该化工公司签订施工合同违反法律禁止性规定，对造成合同无效应当承担主要责任，其同时违反合同约定向朱某某非法转包的合同亦无效，故应当对朱某某造成的损失承担赔偿责任。2、化工公司对开封开封工程部是否具有承接相应工程项目的资质未进行严格审查，对导致合同无效应当承担相应责任。且其在已知开封开封工程部不具备相关资质的情况下并没有及时通知终止合同，对朱某某的损失应当承担相应的赔偿责任。3、朱某某明知化工公司与开封开封工程部签订的合同约定禁止转包，且没有施工资质，却仍与开封开封工程部签订协议，其对造成的损失亦应当承担相应责任。4,、朱某某作为实际是施工人以开封工程部发包人和转包人为被告提起诉讼，符合法律规定，具备本案诉讼主体资格。

结合本案实际情况及开封工程部、化工公司和朱某某三方的过错程度，本院确定开封工程部承担50%赔偿责任，化工公司承担30%赔偿责任，朱某某对其损失承担20%的责任。

裁判结果：1、被告某某化工有限公司赔偿原告朱某某损失585713.10元；2、被告开封开封工程部赔偿原告损失976188.50元；3、驳回原告朱某某的其他诉讼请求

二审：维持原判

【办案体会】

本案对于原告朱某某提出的要求化工公司支付工程款2448222.5元 ，作为被告化工公司的代理律师，在确定代理思路时，首先是考虑诉讼主体资格问题，其次是合同无效的确认及解除权和解除方式问题，这两个问题是作为第三个合同无效的后果及三方的过错认定问题铺垫，我们期望以阐述和分析前两项为铺垫，最终落脚点是让合议庭认可：即使我方有过错，应承担责任，也应该是次要的责任，此案件经过一审、鉴定、二审，最终以我方承担次要的30%的责任尘埃落定，得到了委托方的认可。

【办理案件中的相关法律分析】

一、朱某某的诉讼主体地位是否适格

关于朱某某的诉讼主体地位应当从两方面分析：

首先，从《建筑工程安装施工合同》的签订来看，朱某某在合同上以开封工程部 “委托代理人”身份签字并以“项目经理”的身份出现。在实际的合同履行过程中朱某某始终也是以开封工程部全权代理人的身份从事活动。按照《民法通则》第63条之规定，“ 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”可见，朱某某的行为代表了开封工程部，行为所发生的权利义务应当由开封工程部承担。依照合同的相对性原则，化工公司与开封工程部之间的合同纠纷应当由双方主体共同解决，朱某某作为委托代理人是不允许突破合同的相对性直接起诉化工公司的。至于朱某某与开封工程部之间的委托代理关系，则另当别论。

因此，从合同自身来看，朱某某不具备起诉化工公司的诉讼主体资格，其于开封工程部之间的关系系委托代理，与本案诉讼标的不符，可另案起诉。

其次，从开封工程部与朱某某的实际关系来看，本案中存在借用资质的事实。朱某某为承揽化工公司工程，借用了开封工程部的施工资质（事实上开封工程部自身也无资质）并签订了转包协议。依据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《解释》）第1条，“建筑工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项的规定，认定为无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”由此可见，朱某某亦具备实际施工人身份。另依《解释》第26条，“…… 实际施工人以发包人为被告主张权利的。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，朱某某具备实际施工人的诉讼主体资格。

基于此，我们认为：朱某某符合实际施工人身份，具备诉讼主体资格。但是，从化工公司的角度来看，朱某某与开封工程部之间是委托代理关系，二者之间的借用资质行为其并不知晓，化工公司提出否认朱某某的诉讼主体地位也是合法的。

二、合同效力的确认问题

本案属建筑施工合同纠纷，所承包的工程是化工公司30万吨煤焦油深加工项目原料储罐的制作、安装和防腐保温工程。施工内容是5座容积为5000立方的煤焦油储罐，承压且储存危化产品。建筑施工因其关涉安全生产、公民生活等公共利益，历来受到政策、法律的特别规范。违法分包、转包，借用、挂靠资质等有可能降低施工质量危害公共安全的违法行为一向被法律所禁止。《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的范围或者以任何其他形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

三、合同无效的后果及三方的过错认定问题

本案中的建筑施工合同若被认定位为无效，应当依照合同法关于无效合同之规定进行处理。《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”《解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第4条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

据此，无效合同的后果是：双方都无过错的，合同不再履行，能够恢复到原始状态的应当恢复原状；不能恢复原状的应当折价赔偿；存在过错责任的，应当依“缔约过失”追究过错方的责任。本案中，化工公司、开封工程部、朱某某三方均存在过错。

首先，化工公司在合同签订过程中对签约方主体资格审查不严，使得不具备资质的主体承揽工程，具有一定的过错。

其次，开封工程部不具备建筑施工资质违法承揽工程，为收取一定的服务费将自己的主体资格出借给第三人，无视工程质量的严肃性和出借资质的社会危害性。与第三人签订违法转包协议，并向发包方隐瞒了转包的事实，存在较大的过错。

第三，朱某某作为公民个人，不具备任何工程施工资质和条件，为承揽工程借用资质隐瞒事实。不具备施工条件，强揽工程，具有较大过错。

依上分析，本案中三方过错程度虽然不同，但是都存在相应的过错，应当依照各方的过错程度承担相应的赔偿或补偿责任。

四、朱某某损失的认定问题

施工合同被确定无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，应当得到合理的补偿。那么，补偿的标准又是什么呢？依《解释》第2条和第3条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；经竣工验收不合格的，承包方可以进行修复整改，修复后验收合格的可以参照合同约定支付工程价款；修复后验收不合格的，承包人请求支付工程款的，不予支持。”据此，无效施工合同的补偿应当以工程验收合格为前提，以“工程价款”的核算为标准。“工程价款”是指建筑企业因承包工程项目，按合同规定和工程结算办法的规定，将已完工程或竣工工程向发包单位办理结算而取得的价款。因此，工程价款的结算又必须以实际工程量的计算为标准。

本案的合同签订于2008年9月10日，合同约定：由化工公司提供材料等施工条件，开封工程部负责组织施工。合同签订以后开封工程部代表朱某某组织人员进入施工现场，建邻舍（临舍）若干。由于种种原因工程暂未开工（朱某某主张由于发包方资金紧张不能及时提供建筑材料，化工公司主张由于发现开封工程部不具备施工资质需要解除合同）。2009年初化工公司以资质不符合法律规定为由，通知朱某某撤场。同时，重新通过招投标于2009年4月将同一工程承包给红星锅炉。红星锅炉随即进入场地开始施工，直至2010年完成储罐的全部施工，期间朱某某曾将部分（临舍）以6万元的价格转让给红星锅炉做（临舍）使用。因此，在本案合同履行过程中承包方未进行任何实际施工，工程量的计算没有客观的依据，也就不存在“竣工验收合格”的问题。

但是，在本案的审理过程中朱某某提交了《设备租赁协议书》、《包工协议》、《工资表》等大量票据和证据，证明朱为准备施工付出了近240万的支出。我们认为，朱某某的损失是实际存在的，但对此类情况应该委托有关部门对工程的实际支出费用及损失进行决算，得出的实际支出费用的数额是实际施工人应该得到补偿的依据。待决算完成后，还有（要）考虑以下因素确定各方最终应当赔偿或补偿的标准。

1、三方的过错程度；

2、国家政策中有关实际施工人的农民工保护；

3、工程量的多少；

4、合同主体一方的非真正义务。（《合同法》第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。）

基于此，我们认为：实际施工人损失的赔偿或补偿应当首先经过有关部门的核定后，根据三方的过错程度和实际工程施工量的多少，并考虑国家关于农民工的特别保护等因素在三方之间确定分担。结合本案，朱某某并没有进行任何实际施工，不存在工程价款的核算问题，且原告朱某某在签订合同的过程中存在较大的过错，理应承担大部分损失。但是，考虑到国家政策关于农民工特殊地位的保护及照顾弱势群体的需要，应当由开封工程部和化工公司对朱某某的损失进行适当的补偿。

五、朱某某损失应当如何赔偿或补偿的问题

对于朱某某的损失应当如何赔偿或补偿的问题，应当追溯《解释》出台的立法目的。《解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。

但是从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。准许原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是不完善的。《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”也就是说，“特定的权利和义务关系”是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。因此，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。《解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。

基于此，我们认为：本案中存在两个合同，三层关系。其一是化工公司与开封工程部签订的建筑施工合同，其二是开封工程部与朱某某签订的资质借用合同，在本案中，虽然表面上朱某某与开封工程部之间是委托代理关系，事实上是借用资质的借用合同关系（合同虽无效，但是合同本身是成立的）。三层关系分别是，化工公司与开封工程部之间的工程承包关系；开封工程部与朱某某之间的借用关系；化工公司与朱某某之间的实际施工关系。因此，作为合同一方其应当首先向借用合同的开封工程部主张权利，理由是借用的资质不合法，致使施工合同无效造成了损失。在主张不能的情况下，才可以突破合同的相对性以实际施工人的身份向化工公司主张权利。

基于以上分析，合议庭和我方律师充分沟通之后，对我方上述观点认可，结合本案实际情况及开封工程部、化工公司和朱某某三方的过错程度，法院判决确定开封工程部承担50%赔偿责任，化工公司承担30%赔偿责任，朱某某对其损失承担20%的责任。