在当前全国人民众志成城，携手抗击新冠肺炎疫情期间，因疫情引发的相关虚假信息（谣言），通过高度发达的互联网络，在一些缺乏专业判断、基于各种动机的自媒体推波助澜下，裹挟着无知、偏见、恐惧、仇恨等情绪，部分案例罔顾事实、以偏概全，甚至颠倒黑白、大有唯恐天下不乱之势，影响很坏，对社会公共秩序造成负面影响，个别案例甚至涉嫌影响公共安全或者国家安全秩序。本文特对疫情防控背景下编造、故意传播虚假信息行为的刑法规制及相关问题予以梳理和分析。

一、我国对编造、故意传播虚假信息犯罪方面的刑法规制梳理

从犯罪客体分析入手，我国现行刑法对编造、故意传播虚假信息犯罪行为的刑法规制，首先入刑保护的是个体利益，其次扩展至社会公共利益（国家安全利益）。

1997年刑法，最先规制保护的是个体利益，涉及诽谤罪、侮辱罪、损害商业信誉、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪六个罪名；战时造谣惑众罪，唯一例外，保护的是国家战时利益。该7个罪名本文不予赘述。

2001年，美国 “911” 恐怖袭击事件之后，编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪行为进入我国刑法规制视野。2001年12月29日，为惩治恐怖活动犯罪，维护社会秩序，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《刑法修正案（三）》第八条规定，刑法第二百九十一条后增加一条，作为第二百九十一条之一，投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪正式入刑。刑法开始打击破坏社会公共（安全）秩序方面的虚假信息犯罪，“911”事件作为标准性恐怖事件给全世界公众心理冲击极大，打击恐怖活动犯罪也进入全球公众视野。

非典期间，2003年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕8号，简称“法释〔2003〕8号文”），其中规定，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会公共秩序的，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚；利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，以煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

数年后，随着时代发展，网络进一步发达，进入自媒体时代，特别是一些非法“大V”在网络上肆意实施辱骂、恐吓、诽谤、寻衅滋事等行为，不但严重侵害一些个体利益，更严重危害网络公共秩序。2013 年 9 月18日实施的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，简称“法释〔2013〕21号”），对编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚，网络寻衅滋事引发热议。2013 年 9 月30日，因进一步打击恐怖活动犯罪之需，《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕24 号，简称“法释〔2013〕24 号文”）实施，对何谓“恐怖信息”进行解释，是指“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”，扩大解释了恐怖信息的内涵。

2015年8月29日，《刑法修正案（九）》通过，针对日益发达的信息网络和其他媒体传播途径，为进一步严密刑事法网，在刑法第二百九十一条之一后增加一款，编造、故意传播虚假信息罪正式入刑。该法条对本罪虚假信息的种类限定为险情、疫情、灾情、警情四类；同时，明确传播的途径，在信息网络或者其他媒体上传播。

2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号，简称“法发〔2020〕7号文”）规定，对编造、故意传播虚假信息犯罪亦有规定，但法律适用上基本未突破法释〔2003〕8号文。

至此，我国刑法及其规范对编造、故意传播虚假信息犯罪的规制，由梳及密，逐步构建一个相对严密的刑事法网。

下文拟仅对疫情防控背景下编造、故意传播虚假信息侵犯公共秩序犯罪行为可能涉嫌的编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪和寻衅滋事罪三个常见罪名所涉争议问题予以辨析。

二、编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“恐怖信息”的判断

（一）恐怖信息的种类

2001年《刑法修正案（三）》将编造、故意传播虚假恐怖信息罪入刑时，该罪罪状描述中虽采用了叙明罪状，“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”，但在实践中对“恐怖信息”的内涵实仍存在争议，比如“等”字是“列举后煞尾”还是“列举未穷尽”理解不一。

持“列举后煞尾”论者认为，对恐怖信息内涵限定在“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”三类具有爆炸性、生化性或放射性的威胁信息，不但是基于现实常态生活经验的考量，更是基于罪行法定原则的要求。

笔者认为，此处的“等”，应属于“列举未穷尽”。因为该刑法条文罪状对恐怖信息的表述，不是对恐怖信息内涵特征的高度抽象概括，而是对常见几种恐怖信息的列举。2003年，非典期间法释〔2003〕8号文第十条，将“疫情信息”（即“与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息”）扩大解释为恐怖信息。2013年9月，法释〔2013〕24 号文第六条，对“恐怖信息”再次扩大解释，再次增加了“劫持航空器威胁、重大灾情”为恐怖信息（“疫情”则修正为“重大疫情”）。

（二）恐怖信息的本质特征

为更好地理解和适用法律，避免司法解释的被动，笔者认为，应从以下几点把握虚假恐怖信息本质特征：

第一，时间的紧迫性¹。恐怖信息所涉事件，在时间上一定具有紧迫性，要么正在发生或就要发生，万分危急。如编造诸如“几百年后地球将毁灭于某星际碰撞，人类将不得不流浪其他星球”等信息，不具有紧迫性、危急性，常人大多不会相信，很难认定为恐怖信息；

第二，危害对象的不特定性。恐怖信息所涉事件，伤害的对象将是不特定的公众群体。如徐某编造的“我现在想报复社会，去学校杀死几名学生，然后就了结自己的生命，只有这样，不会在给任何人找麻烦，也不会在受欺负了，就此了结”信息²。

第三，结果的灾难性。恐怖信息所涉事件的发生将会给社会带来灾难性的危害，将危及社会上不特定多数人的生命、财产安全，引起社会公共秩序（甚至公共安全、国家安全秩序）的混乱；

第四，精神的恐慌性。恐怖信息给一定社会区域内的社会公众造成心理恐慌，无法正常工作生活，引起社会公共秩序的混乱。

案例：2018年9月25日，刘某醉酒后频繁拨打某乡派出所、某县公安局、某市公安局等多地多级公安机关的报警电话报假警情，称其弟的朋友卢某因赌博输钱，欲从贵阳火车站携带炸药至某县某乡，用炸药炸掉赌博窝点。接警后，某省公安厅指挥中心立即启动应急措施，通知相关单位开展核查工作，相关部门立即增派警力，在各管辖范围内开展排查、防控等系列工作等³。可见，刘某编造爆炸威胁恐怖信息，多次拨打多地多级公安机关的报警电话报假警情，致使公安机关采取紧急应对措施，严重扰乱社会秩序，法院认定其犯编造虚假恐怖信息罪是恰当的。

三、编造、故意传播虚假信息罪中“恐怖疫情”与“普通疫情”的区分和对法释〔2003〕8号文、法发〔2020〕7号文的适用理解

（一）“恐怖疫情”与“普通疫情”的区分

2003年至2015年期间，因法释〔2003〕8号文规定“突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息”，“疫情”一度归入恐怖信息之列；另，法释〔2013〕24 号文将“重大疫情”解释为恐怖信息，故对编造、故意传播虚假疫情信息定罪一度争议较小，一般定编造、故意传播虚假恐怖信息罪。

2015年8月，《刑法修正案（九）》将编造、故意传播虚假信息罪入刑。该罪在立法上是一个进步，对编造、故意传播虚假信息（非恐怖信息）严重扰乱社会公众秩序的行为的打击得以有法可依，达到了罪名和罪质的一致。但同时也带也来一个问题，编造、故意传播虚假疫情信息犯罪行为，是涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪还是涉嫌编造、故意传播虚假信息罪在实事务中理解不一，如下：

案例一：2020年1月26日，网民刘某发帖自称感染新冠病毒后,故意前往人员密集场所，意图传染他人。警方迅速将刘某（男，22岁）查获，经查，该人未感染病毒，身体健康，其供述称出于恶作剧心态编造散布虚假信息。目前，刘某因涉嫌涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪被刑拘⁴。

案例二：2020年2月3日晚上，网传“朋友侄儿是居委工作人员，某街道累计感染人数已经一千几例”信息，引起市民关注。警方接报后迅速核查，网传“文冲街道累计感染人数已经一千几例”与事实不符，嫌疑人杨某（男，45岁）为显示其有“第一手资料”而编造虚假信息转发到网上。目前，杨某因涉嫌编造、故意传播虚假信息罪被刑拘⁵。

案例三：2020年2月5日，彭某在某微信群（群成员148名）编造散布“燕山街已经死人了，长沙第一例死亡。”的虚假新冠病毒疫情谣言。随后，又将未经证实、毫不相干的两段视频转发至群内进行佐证。该谣言随后被大量转发，造成恶劣社会影响。目前，彭某已被刑拘⁶。

虚假疫情信息是属于虚假恐怖信息还是普通疫情信息，属于价值判断，理解上出现分歧是正常的。

笔者认为，虚假疫情信息具备恐怖信息本质特征的，属于虚假恐怖信息，对社会公共秩序、公共安全秩序造成严重后果的，涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪。抛开实然，从应然分析，案例一、二在该特殊时间节点场景，编造、故意传播的疫情信息具有恐怖性，均应以涉嫌编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚；反之，虚假疫情信息不具有恐怖信息本质特征，则为普通“疫情信息”，造成危害社会公共秩序的严重后果的，涉嫌编造、故意传播虚假信息罪，比如案例三，以涉嫌编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚更为恰当。

（二）对法释〔2003〕8号文和法发〔2020〕7号文关于“疫情信息”归罪、法律适用的解读

法发〔2020〕7号文规定，“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚”。法释〔2003〕8号文曾规定，“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”

于是，问题来了，有人认为，目前关于“疫情信息”归罪应适用最新的法发〔2020〕7号文，不适用法释〔2003〕8号文。持此观点者理由如下:

第一，根据刑法“从旧兼从轻”原则，法发〔2020〕7号文对编造、故意传播虚假疫情信息入罪相对较轻，法发〔2020〕7号文已实质将法释〔2003〕8号文相关条文废止；

第二，从二文件出台的背景分析，法释〔2003〕8号文出台于抗击非典疫情期间，疫情信息更多地指向非典疫情信息，其与普通疫情（比如人感染高致病性禽流感）相比更具有恐怖性特征；法发〔2020〕7号文，则出台于抗击新冠病毒疫情期间，是专为打击妨害新冠病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪而发文，此处的疫情信息就应该指向新冠病毒疫情信息，另基于2003年抗击非典成功经验、目前科技发展与医疗条件等，公众认为新冠病毒疫情更具有普通疫情特征。

笔者认为这种认识是不妥的：

第一，从有关法律适用内容上分析。法发〔2020〕7号文在法律适用内容上比法释〔2003〕8号文增加了依法严惩三类犯罪：暴力伤医犯罪、破坏交通设施犯罪和破坏野生动物资源犯罪；其他关于依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪、制假售假犯罪等六类犯罪，与法释〔2003〕8号文如出一辙；

第二，从司法解释效力上分析。法发〔2020〕7号问是一个针对性的联合办案指导意见，大多数条款具有一定的时效性；法释〔2003〕8号问虽出台于非典疫情期间，但其对条文设计更具有普适性，是办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件的长期法律适用指南；

第三，历史地看待司法解释对疫情信息的不同规制。法释〔2003〕8号文出台时，对编造、故意传播虚假疫情信息犯罪行为的归罪，只有2001年入刑的编造、故意传播虚假恐怖信息罪一罪可选；后发现，虚假险情、疫情、灾情、警情信息尚未达到恐怖程度的也应打击，2015年编造、故意传播虚假信息罪正式入刑。所以，法发〔2020〕7号文对虚假普通疫情信息犯罪法律适用予以指导，是对〔2003〕8号文关于对编造、故意传播虚假疫情信息犯罪行为归罪规定的呼应和完善，实务中根据个罪虚假疫情信息具体情况，对二文件可择一适用。

四、网络寻衅滋事犯罪的争议及其与编造、故意传播虚假信息罪的区分

2013 年 9 月，两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号），对编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。法发〔2020〕7号文亦作雷同规定。

（一）网络空间具有公共属性，应视为公共场所

法释〔2013〕21号文对寻衅滋事的传统的危害公共秩序扩张解释至网络公共秩序，网络空间视为公共场所，当时一度引发热议、争议，有学者认为寻衅滋事罪适用于网络空间有“口袋罪”之嫌⁷。但随着时间推移，网络时代的发展，公众对网络公共空间属于公共场所逐渐认识、认可。可见，诸如QQ群、微信群、微博、博客、网站、QQ空间、微信朋友圈等，加之其社交、传播、推广等功能日益增多，已非传统意义上三朋好友私密圈子，而是由不同社会关系交织的公共关系网，属于具有媒体属性的自媒体。自媒体不是私域空间，是一个公共场所。

（二）网络寻衅滋事犯罪与编造、故意传播虚假信息罪的区分

当然，没有完美的法律。寻衅滋事罪（网络）和编造、故意传播虚假信息罪也时常不易辨正，如下;

案例：徐某，男，于2020年2月13日晚先后两次在微信群里，将外地一段砍人视频加工后，配上文字“某县刚发生一场案件，在新型冠状病毒肺炎期间，村口值班人员在值班期间，村里有人强行出村被村口值班人员拦住了，结果悲剧发生了，对方回家拿出菜刀，把村口值班人员一刀砍在脖子上，值班人员当场死亡”的谣言，引起大量网民围观，造成社会恐慌，严重影响疫情防控工作。徐某已被刑拘⁸。

有人认为，该案应定编造、故意传播虚假信息罪，理由是行为人编造传播的是虚假“疫情”信息，编造、故意传播虚假信息罪犯罪对象正是虚假“险情、疫情、灾情、警情”，符合罪刑法定原则。

反之，笔者认为，现有规制下，本案定寻衅滋事罪应该更妥。理由如下：

第一，本案行为人编造的虚假信息核心内容不是“疫情”，如疫情的种类、传染性、传染人数、危害性等疫情内容，本案编造的信息属于与疫情有关联的信息，即有关妨碍疫情防控的信息；

第二，编造、故意传播虚假信息罪，行为人侧重利用编造的虚假“险情、疫情、灾情、警情”信息的内在内容，扩散后该疫情将引起公众恐慌造成严重扰乱社会公共秩序之后果；寻衅滋事罪侧重点行为人假借虚假信息，在网络上“起哄闹事”，即“煽风点火”，持“施压政府”、“唯恐天下不乱”等心理，引起大量网友围观，造成严重扰乱社会公共秩序之后果。当然，如果行为人假借的虚假信息是“疫情信息”的，属于想象竞合犯，按照想象竞合犯处断原则，从一重处断⁹。仍按照较重的寻衅滋事罪处。

也许，上述分歧的解决，可将网络寻衅滋事犯罪有关司法解释条文废止，同时通过刑法修正案改造编造、故意传播虚假信息罪的罪状构造，采兜底性条款描述，在“险情、疫情、灾情、警情”后增加一个兜底的“等”字，同时增加“或通过上述虚假信息在网络上起哄闹事的”表述，使编造、故意传播虚假信息罪回归兜底性罪名的应有之义。这个假设，是一个值得研究的课题。

最后，笔者对涉疫情防控背景下编造、故意传播虚假信息犯罪三个常见罪名所涉相争议问题的探讨还需进一步研究，对相关案例定罪分歧的分析还需结合具体案情综合考量。希望本文对当前依法惩治利用虚假信息妨害疫情防控违法犯罪行为，保障疫情防控工作顺利开展有所裨益。

           文于二〇二〇年二月二十六日

备注：

1.作者简介：翟慎海,河南路德律师事务所律师、合伙人，刑法学硕士，主要从事刑事辩护、刑民交叉及相关问题的研究与代理。电话13838552116.

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文中引用：

① 时斌：编造、故意传播虚假恐怖信息罪的客观方面反思与立法完善［J］．学术探索，2016.5

②（2019）陕0921刑初93号刑事判决书，中国裁判文书网。

③（2019）黔0422刑初28号刑事判决书，中国裁判文书网。

④通州警方在线https://weibo.com/tongzhoufenju?is_hot=1

⑤广州日报 官方帐号 发布时间：02-06 17:06

⑥湖南省人民政府 门户网站 发布时间：2020-02-0708:13

http://www.hunan.gov.cn/hnszf/hnyw/szdt/202002/t20200207_11172358.html

⑦ 孙万怀，卢恒飞：刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估［J］．法学，2013( 11) :3-19．

⑧天中晚报 官方平台 发布时间：2020-02-16

⑨ 马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，2006．